Son muchas las personas que, cuando acuden a un abogado para divorciarse, se preguntan por la posibilidad de una custodia compartida, bien porque la desean, bien porque, muy al contrario, no la quieren.

Antes de tratar sobre ella hay que diferenciar dos conceptos jurídicos que a menudo se confunden, la patria potestad y la guarda o custodia.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que todos los progenitores, sea el padre o sea la madre, tienen respecto de sus hijos menores o incapacitados; el artículo 154 del Código Civil dice que la patria potestad comprende los deberes y facultades de “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral … Representarlos y administrar sus bienes”. Los progenitores sólo serán privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio en casos muy excepcionales, y siempre mediante una resolución judicial.

Por contra, cuando hablamos de guarda y/o custodia de unos menores estamos refiriéndonos a la convivencia habitual con los hijos menores con sus progenitores (con ambos progenitores o sólo con alguno de ellos) o incluso con un tercero (por ejemplo un abuelo). Mientras hay pareja los hijos suelen convivir con sus dos progenitores al mismo tiempo, pero cuando llega el divorcio esto no es posible y, a partir de ahí, los hijos convivirán habitualmente con uno sólo de sus progenitores, que por ello mismo se ocupará mayormente de su cuidado cotidiano (es lo que se denomina custodia monoparental), o bien convivirán habitualmente, aunque no al mismo tiempo, con ambos progenitores, siendo ambos los que se ocupen de cuidarles (es lo que se denomina custodia compartida). Caben otras fórmulas de custodia distintas de las antedichas, aunque son muy minoritarias y sólo se adoptan en circunstancias muy excepcionales: existe la posibilidad, cuando menos en abstracto, de que uno o más hijos convivan habitualmente con uno de sus progenitores, y otro u otros hijos lo hagan con el otro progenitor; también puede suceder que la custodia de los menores se atribuya a tercera/s persona/s distinta/s de sus progenitores, por ejemplo el/los abuelo/s.

Centrándonos en la custodia compartida , nos parecen de interés las siguientes cuestiones:

1) La custodia compartida aparece regulada en los apartados 5 a 8 del artículo 92 del Código Civil, que establece:

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

2) En nuestro país la custodia monoparental era (y continúa siendo) lo habitual, pero cada vez es más frecuente la custodia compartida, que según el Tribunal Supremo es la opción deseable y prioritaria. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 07/07/2011, ponente Doña Encarnación Roca Trías, declaró que “la interpretación del art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”; en parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 29/05/2013, ponente José Antonio Seijas Quintana, que declaró que la custodia compartida “resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

3) Pese a que sentencias como las antedichas puedan hacer pensar otra cosa, lo cierto es que sólo se optará por la custodia compartida cuando sea la opción más beneficiosa para los hijos. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 09/05/2017, ponente Doña María de los Angeles Parra Lucán, que declaró que “Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92. 5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte … De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras,sentencia 748/2016 de 21 diciembre)”. Los jueces, a la hora de determinar que és lo más conveniente para los hijos tendrán en consideración las aptitudes personales de los progenitores y sus relaciones con los hijos, el deseo manifestado por los hijos al respecto, el número de estos, el cumplimiento por los progenitores de sus deberes en relación a los hijos, el respeto mutuo de los progenitores, los informes técnicos existentes y, en definitiva cualquier otro dato que les permita determinar qué es lo que interesa a los hijos (a este respecto sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, d fechas 30/10/2014, ponente Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, y 09/05/2017, ponente Doña María de los Angeles Parra Lucán),

4) Contra lo que suele creerse, una custodia compartida no significa necesariamente que la convivencia con los hijos se reparta por igual entre ambos progenitores, esto es, que cada uno de estos pase la misma cantidad de tiempo con sus hijos. Hay tantas opciones de custodia compartida como queramos imaginar: se puede distribuir la convivencia de los hijos entre los progenitores por periodos de la misma duración (un año o más, uno o varios meses, una o más semanas, …) o de diferente duración; los hijos pueden estar una parte del día (no necesariamente doce horas) con uno de los progenitores y el resto del día con el otro, pernoctando sucesivamente en los domicilios de ambos progenitores o, por el contrario, siempre en el mismo domicilio; es posible que los hijos se trasladen sucesivamente del domicilio de un progenitor al del otro o que permanezcan siempre en un mismo domicilio, siendo los progenitores quienen entran y salen de éste según les toque o no les toque ocuparse de sus hijos, … La opción elegida dependerá de las circunstancias concretas de los progenitores y los hijos, eligiéndose en todo caso la que más beneficie a los hijos.

5) Para que, siendo posible (no lo será en los supuestos contemplados en el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil), pueda establecerse una custodia compartida, será necesario que lo hayan solicitado ambos progenitores en el marco de un acuerdo, inicial o sobrevenido durante el procedimiento correspondiente, o que, a falta de acuerdo entre los progenitores, al menos uno de ellos lo haya solicitado y el Ministerio Fiscal haya informdo favorablemente a dicha clase de custodia. Tal solicitud, sea de ambos progenitores o sólo uno de los progenitores, deberá explicitar, con la mayor concreción posible, los términos de la custodia compartida que se pretenda, pues sólo así el juez podrá valorar la conveniencia de esa clase de custodia (a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 03/03/2016, ponente Don José Antonio Seijas Quintana, vino a exigir un plan contradictorio “sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida”, la de fecha 05/12/2016, ponente Francisco Javier Arroyo Fiestas, exigia “concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos”, y la de fecha 09/05/2017, ponente María de los Ángeles Parra Lucán resolvió que “El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre, que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña”.

6) Que la custodia sea compartida no significa necesariamente que ninguno de los progenitores abone alimentos al otro. Lo habitual es que no se abonen alimentos, pero puede haberlos si los hijos pasan mucho más tiempo con un progenitor que con el otro, o también si uno de los progenitores dispone de muchos más ingresos económicos que el otro (a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 04/03/2016, ponente Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, declaró que “Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12ª, de fecha 05/07/2018, ponente Doña Raquel Alastruey Gracia, determinó mantener un sistema de guarda compartida por semanas alternas pero, teniendo el padre mayores ingresos que la madre, la contribución de aquél a los gastos de vestido, calzado y formación así como a los gastos extraordinarios de la hija sería mayor que la de ésta).

7) Una de las circunstancias que los tribunales tienen muy en cuenta a la hora de establecer o no una custodia compartida es la distancia existente entre los domicilios de los progenitores y también entre tales domicilios y el centro escolar al que acuda el hijo. Si la distancia entre los domicilios de los progenitores es muy grande los tribunales vienen denegando la custodia compartida, entendiendo que habitar en periodos sucesivos en dos lugares muy distantes le generará al menor más perjuicios que beneficios (a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 19/10/2017: “la distancia no sólo dificulta sino que hace inviable la adopción delñ sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, … no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes y desplazamientos de 1.000 kilómetros, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada”; igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 5ª, de fecha 10/05/2019: “En el caso que nos ocupa hay motivos suficientes en contra de la custodia compartida. Por un lado el obstáculo insalvable de las distintas y distantes residencias de madre y padre (Coruña y Palencia) que impiden este sistema de custodia”). Sin embargo, lo habitual es que los domicilios de los progenitores no se encuentren a cientos de kilómetros sino bastante más cerca, a algunas decenas de kilómetros; es obvio que en tales casos resultará más difícil obtener una custodia compartida cuanto mayor sea la distancia existente, pero no siempre es así, ya que los tribunales consideran todas las circunstancias del caso, no sólo la distancia que haya que recorrer. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2017 y la sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 21/12/2017 estimaron la solicitud de custodia compartida en supuestos en que la distancia era de 15 kilómetros; también lo hizo la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 27/06/2017 en el caso de una distancia de 30 kilómetros; la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/06/2017 admitió una custodia compartida en el caso de una distancia de 46 kilómetros; por el contrario, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 07/04/2017 denegó la custodia compartida en un supuesto en que la distancia era de 40 kilómetros, y las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 01/03/2016 y 21/12/2016 la denegaron igualmente en supuestos en que la distancia era de 50 kilómetros).

Para concluir debo decir, para que no quepa duda a este respecto, que todo lo antedicho vale tanto para las parejas que contrajeron matrimonio como para aquellas otras que no lo hicieron. Habiendo hijos menores no es obstáculo, de cara a una custodia compartida, que los progenitores no hubiesen contraido matrimonio.