Los cónyuges que deseen divorciarse pueden regular su divorcio mediante un convenio regulador suscrito por ambos. En caso de que no alcancen acuerdo será el juez civil quien establecerá las medidas que considere adecuadas.

 

El matrimonio es una institución social que tiene efectos jurídicos y se extingue de diversas maneras; una de las maneras en que se extingue es el divorcio.

En Derecho español para divorciarse es necesario que lo solicite cualquiera de los cónyuges, o ambos, y que desde la celebración del matrimonio hayan transcurrido al menos tres meses; este plazo de espera no será necesario si el divorcio es solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro ni tampoco si se prueba que hay riesgo para la vida, la integridad física, moral o sexual o la libertad, incluida la sexual, de cualquiera de los cónyuges o de los hijos comunes o de cualquiera de aquellos.

A diferencia de lo que sucedía en la legislación anterior, hoy por hoy el divorcio no requiere de causa alguna; para divorciarse basta la sola voluntad de los cónyuges de no mantener su matrimonio.

El divorcio puede tener lugar de manera consensuada (ambos cónyuges se encuentran de acuerdo en divorciarse así como en las condiciones del divorcio) o de manera contenciosa (alguno de los cónyuges no se encuentra de acuerdo en el hecho mismo de divorciarse o no existe acuerdo en lo que a las condiciones del divorcio se refiere).

En el primer caso (lo que se denomina divorcio consensual), uno de los cónyuges, o ambos, acudirán, a tal fin, a una Notaría (sólo si no existen hijos menores de edad, incapacitados o mayores de edad dependientes) o a un Juzgado de Primera Instancia (haya o no hijos), aportando un convenio regulador del divorcio. El convenio regulador deberá establecer acuerdos en relación a una serie de extremos (el cuidado de los hijos, el régimen de estancias y visitas de los hijos con sus progenitores y, en su caso con sus abuelos, la atribución del uso de la vivienda, la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio, la pensión de alimentos y en su caso la pensión compensatoria y la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio). Si el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia entienden que el convenio regulador no es perjudicial para los cónyuges ni para los hijos, aquel otorgará la escritura de divorcio y éste aprobará el convenio, y por el contrario, si  entienden que sí resulta perjudicial, darán por terminado el expediente y, en tal caso, los cónyuges podrán someter al Juez de Primera Instancia su convenio regulador para que éste, si lo considera adecuado, lo apruebe.

En el segundo caso (lo que se denomina divorcio contencioso), uno de los cónyuges dirigirá una demanda de divorcio al Juzgado de Primera Instancia y a la que deberá acompañar certificaciones literales del matrimonio y del nacimiento de los hijos (caso de haberlos), justificación documental de la situación económica de ambos cónyuges y, en su caso, las pruebas documentales y periciales de que pretenda valerse. El Juzgado trasladará dicha demanda al cónyuge demandado, quien podrá contestarla en el plazo de veinte días hábiles, y una vez sea contestada o haya transcurrido el plazo antedicho sin contestación, citará a ambos cónyuges ( y también, de haber hijos menores de edad o incapacitados, al Fiscal) a un juicio en el que se oirá a ambos cónyuges (y, en su caso, al Fiscal) y se practicará prueba en relación a los hechos debatidos, y poco después de dicho juicio, dictará sentencia de divorcio.

Si el divorcio se solicita ante el Juzgado de Primera Instancia, la ley exige que los cónyuges (ambos, si es que ambos litigan, o el que lo haga, si el divorcio se insta por uno de los cónyuges con el consentimiento expreso del otro) se encuentren representados por Procurador de los Tribunales y defendidos por Abogado, esto es, los cónyuges no podrán dirigir personalmente al Juzgado su solicitud de divorcio ni ninguna otra solicitud relacionada con éste, sino mediante un escrito firmado por un Procurador y un Abogado..

La guarda y custodia compartida, que en el pasado constituyó algo excepcional (lo habitual durante mucho tiempo fue lo que se conoce como custodia monoparental, esto es, era una sólo de los cónyuges el que ostentaba la custodia de los hijos comunes), es hoy algo bastante habitual, aunque a la hora de establecerla o no habrá que atender a las circunstancias concretas del caso y muy especialmente a interés de los hijos menores de edad. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, aunque excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos antedichos, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario. En todo caso no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Siempre que existan hijos comunes dependientes desde el punto de vista económico (aunque sean mayores de edad) se establecerá una pensión de alimentos para ellos. Su impago, cuando el obligado al pago dispone de medios para poder abonarla, puede conllevar responsabilidad penal. Tal pensión tendrá su repercusión en el impuesto sobre la renta de las personas físicas del cónyuge que la pague, por lo que habrá que considerarla cuando llegue el momento de realizar la declaración correspondiente.

Por el contrario la pensión compensatoria (pensión que le abona, en su caso, un cónyuge al otro para subsanar el desequilibrio económico sufrido por éste en relación a la situación económica a de aquel a raíz del hecho mismo del divorcio), que en tiempos constituyó algo bastante habitual, ha pasado a constituir algo bastante excepcional, siendo la tendencia la de no establecerla y, de establecerse, hacerlo para un corto periodo de tiempo. Su impago, cuando el obligado al pago dispone de medios para poder abonarla, también puede conllevar responsabilidad penal. Tal pensión tendrá su repercusión en el impuesto sobre la renta de las personas físicas del cónyuge que la pague, por lo que habrá que considerarla cuando llegue el momento de realizar la declaración correspondiente.

El divorcio, entre otras consecuencias, extingue el régimen de gananciales (o el que haya, si fuese otro régimen diferente del de gananciales) y, al desaparecer el vínculo matrimonial, los ex-cónyuges dejan de tener derecho a participar de la herencia del otro si este falleciere.

 

Luis García Martínez de Simón. Abogado
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