Es jurisprudencia vigente en la actualidad la de que, salvo que se aprecie que la valoración probatoria del juez de instancia fue contraria a la lógica, el órgano de apelación no modificará lo que aquél resolvió en base a pruebas de carácter personal (ésto es, la confesión del acusado así como lo declarado por la víctima, los testigos y los peritos ante el órgano de instancia). A este respecto y a título de ejemplo citaremos algunas sentencias de nuestras Audiencias Provinciales:

1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 18 de julio de 2017, Ponente Don José Manuel de Paúl Velasco, referencia El Derecho EDJ 2017/182969 (“Entrando así en el fondo del asunto, las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso por la acusación particular apelante contra el pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en primera instancia no pueden prosperar porque, con independencia de cualquier otra consideración, la razonable apreciación probatoria que conduce a la juzgadora de instancia a ese pronunciamiento absolutorio, aunque ciertamente pueda ser discutida por la acusación recurrente, no puede ser alterada en apelación en perjuicio del acusado, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem … reducida la pretensión impugnativa a una distinta y opuesta valoración de pruebas personales practicadas únicamente en primera instancia, no puede sino venir en aplicación al caso la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002, a cuyo tenor, “en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción” (sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 1 y su numerosa progenie) … en palabras de la sentencia 200/2004 del Tribunal Constitucional (FJ.3), “la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción” … En otras palabras: aunque el órgano de apelación no compartiese la motivación probatoria de la sentencia impugnada, no por ello podría sustituir el pronunciamiento absolutorio de la misma por otro de condena, porque la doctrina constitucional expuesta le impediría hacerlo sin haber oído personalmente tanto al denunciante como al acusado y a los testigos, cosa que no ha hecho ni podría hacer, ni con la normativa procesal anterior y aplicable al caso, ni con la vigente en la actualidad”).

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de 31 de julio de 2017, Ponente Doña María Auxiliadora Echavarri García, referencia El Derecho 2017/191856 (“Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador “a quo” de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez “a quo”, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998). La declaración de hechos probados hecha por el Juez “a quo”, no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia (STS de 5/2/94 y 11/2/94). La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada (Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994, 138/1992 y 76/1990). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido “ver con sus ojos y oír con sus oídos”, en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994) … existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, y sin duda decisiva, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, “exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad”. De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo, que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo, la doctrina que parte de la STC 167/2002, no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él”).

3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de 30 de octubre de 2017, Ponente Doña María Josefa Ángeles Gil Corredera, referencia El Derecho 2017/240363 (“La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio, y 43/2013, de 25 de febrero de 2013), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5, y 188/2009, de 7 de septiembre, FJ 2). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59). Asimismo de conformidad con el párrafo segundo del articulo 792 de la L.E.Crim actual “La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2”).

En definitiva, la resolución del juzgador de instancia, cuando se basa en pruebas personales y no es contraria a la lógica, deberá ser mantenida y confirmada por el tribunal de apelación.

Esta jurisprudencia tiene su origen en resoluciones del Tribunal Constitucional que consideraron que las resoluciones absolutorias dictadas por el juez de instancia con base en pruebas de carácter personal no debían ser sustituidas por otras de condena dictadas por jueces que no habían estado presentes en la práctica de dichas pruebas, planteamiento éste que se traduce en mayores garantías para el reo y que comparto plenamente. Pero lo cierto es que la imposibilidad de revisión se ha extendido igualmente a las sentencias condenatorias (así me lo encuentro a diario en mi práctica profesional), lo que, sin traducirse en modo alguno en mayores garantías para el reo, impide en gran medida (salvo que la valoración probatoria del órgano a quo resulte contraria a la lógica) la revisión de dichas condenas y de alguna manera pone en entredicho el principio de doble instancia judicial, más aún si consideramos que los actuales medios de grabación de las vistas permiten al órgano de apelación conocer, con bastante detalle, lo que sucedió en la vista de instancia. Es por esto que, a mi modesto entender, en un sistema garantista como el español la mencionada doctrina debería quedar limitada única y exclusivamente a las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, permitiéndose por el contrario que, mediante la apelación, las sentencias condenatorias del órgano quo sean libremente revisadas. Sólo así se garantizaría verdaderamente la doble instancia judicial.