En un edificio organizado en comunidad horizontal cada propietario lo es, de manera exclusiva, de su propio piso o local, e igualmente y de manera compartida, de algunas partes, las partes comunes, del edificio. A este respecto el artículo 396 del Código Civil establece que Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio”, y el artículo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal establece que “En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes”. El mencionado artículo 396 del Código Civil determina qué debe entenderse por elementos comunes: “, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles”.

Muchos clientes me preguntan, porque así sucedió en su comunidad de propietarios, si otro vecino puede alterar unilateralmente, sin contar con los demás vecinos, un elemento común (por ejemplo abriendo un hueco donde no lo había, o cerrando su balcón para incorporar ese espacio a su sala de estar, colocando en la fachada un aparato de aire acondicionado o apropiándose, mediante un muro o malla, una parte del patio o incluso de la azotea). La respuesta es no. A este respecto el artículo 394 del Código Civil establece que “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho” y el artículo 397 del Código Civil establece que “Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común” y, por último, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que “El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna”.

El consentimiento de la comunidad no tiene porqué ser expreso, bastando un consentimiento tácito, mediante actos que se estimen concluyentes. Así lo admiten, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 4ª, de fecha 06/09/2019, ponente Don Moisés Lazuén Alcón, referencia El Derecho EDJ 2019/767474 (el TS establece la doctrina jurisprudencial sobre el uso de elementos comunes por un copropietario y el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, en los siguientes términos: El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008; 5 de noviembre de 2008; 26 de noviembre de 2010, 12 de diciembre de 2011 ; 9 de febrero de 2012; 9 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012) … existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (“facta concludentia”) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su “aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, … el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad” … Finalmente, debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del “consentimiento tácito”, la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto período de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción … el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente – SS. de 11 de noviembre de 1958y 3 de enero de 1964-, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo, de una voluntad determinada en tal sentido – SS. de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963-, exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones – S. de 10 de junio de 1966- … insistiéndose en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o voluntad de las partes se le reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad – S. de 24 de enero de 1957- … a las sentencias citadas por la Audiencia podrían añadirse muchas otras, como por ejemplo: las de 3 de febrero de 1962 y 27 de enero de 1964, conforme a las cuales el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponérsele la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto; la de 9 de noviembre de 1959 determina que el conocimiento, acto de valor lógico sometido a las leyes del pensar, no es identificable con el consentimiento, acto de valor volitivo o de voluntad gobernado por el derecho; conforme a la de 25 de enero de 1961, el consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, no teniendo tal alcance el mero conocimiento que es enterarse de algo, pero no permiso o conformidad; el consentimiento puede prestarse de forma expresa o tácita, si bien ésta requiere que sea clara, terminante e inequívoca, dice laS. de 8 de febrero de 1964; las de 10y 14 de junio de 1963 hablan de los actos claros e inequívocos o concluyentes (facta concludentia) … ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, valorando las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento”), y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 8ª, de fecha 13/05/2019, ponente Doña María Fe Ortega Mifsud, referencia El Derecho EDJ 2019/619981 (“la Ley de Propiedad Horizontal establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, sin que quepa duda que el patio de luces es elemento común. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requiere del consentimiento unánime de la comunidad. No se discute en el caso examinado que la obra realizada ha afectado al patio interior del edificio, quedando acreditado que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, prueba de ello es el contenido de las actas de juntas de propietarios en que en todas las que se han aportado, se trata el tema de la obra ejecutada por los demandados , no constando en ninguna de ellas la autorización unánime aunque por parte de los demandados se solicitara el permiso en 2002 , permiso que no consta concedido a la vista del contenido de las posteriores juntas . La parte apelante también alega la existencia de un consentimiento tácito. En relación a ello la doctrina jurisprudencial admite el consentimiento tácito de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2007 y 15 de octubre de 2013 ); doctrina que tiene su fundamento , en que el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo sin formular reclamación alguna debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales y del trafico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Así pues no ha mediado consentimiento expreso, pero resulta que tampoco puede hablarse de consentimiento tactito, como pretende la parte apelante por el transcurso del tiempo. El consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos o concluyentes que revelen de manera segura la voluntad de su autor , sin posibilidad de otras interpretaciones. Hasta el punto de que el mero conocimiento no supone consentimiento y que el consentimiento no es equiparable al mero retraso en el ejercicio de los derechos en tanto no se produzca la prescripción de la acción, siempre que a ese retraso no se unan actos inequívocos reveladores de una clara intención de autorizar y consentir l obra ejecutada en el patio común por parte de los demandados. En el caso de que se trata, es evidente que no se ha producido en ningún momento ese consentimiento tácito, pues el conflicto surgido a raíz del cerramiento es tratado en todas las juntas, siendo decisiva la de 11 de febrero de 2015, que no ha sido impugnada y donde se dice:” El propietario de la puerta NUM003 ha presentado quejas ante la Junta en diversas ocasiones, empezando en el año 2003, sin que hasta el momento se haya obtenido una solución satisfactoria .En el acto de fecha 20 de septiembre de 2005, la Comunidad aprueba que dicha tejadillo debe ser retirado , haciendo el propietario caso omiso al requerimiento de la misma. Se aprueba por unanimidad, requerir al propietario de la puerta NUM001 de manera fehaciente para que retire dicho tejadillo en el plazo de 2 meses. “Ello es revelador de que nunca existió una inequívoca aceptación de lo construido. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia”).

De realizarse una alteración inconsentida, la comunidad (o también cualquiera de los demás propietarios) podrá reclamar, mediante la oportuna demanda judicial, que se deshaga lo alterado. Dicha reclamación es estimada, por ejemplo, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª, de fecha 12/11/2019, ponente Don José Francisco López Pujante, referencia El Derecho EDJ 2019/786424 (En consecuencia, si es aplicable la Ley de Propiedad Horizontal, la terraza ejecutada por la parte apelada constituye una clara alteración de un elemento común, como es la fachada o aspecto exterior de la comunidad, lo que se ha ejecutado sin la necesaria unanimidad del resto de comuneros, y por tanto, por aplicación de los artículos 7, 16 y concordantes de la citada disposición, procede acceder a la pretensión ejercitada en demanda en lo referente a la demolición de la obra ejecutada”).

Debemos tener muy en cuenta que algunas sentencias consideran que si otros propietarios alteraron inconsentidamente el mismo elemento común sin que la comunidad lo impidiese, la reclamación de reposición de la alteración ulterior no debe ser estimada, pues en tal caso se permitiría trato desigual y un abuso del derecho de la comunidad de propietarios. Así lo afirma, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6º, de fecha 14/12/2017, ponente Doña Francisca Torrecillas Martínez, referencia El Derecho EDJ 2017/328085 (“En cuanto las modificaciones realizadas en el patio interior, en concreto las relativas a las ventanas, examinadas las pruebas practicadas, fundamentalmente el acta notarial de presencia y fotografías que se incorporan a la misma, la Sala llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Primera Instancia, en el sentido de que existen otros copropietarios que han modificado la tipología de la ventana, y la Comunidad no ha reaccionado ni ha desautorizado tales actuaciones, por lo que, entender que las ventanas instaladas por la copropietaria demandada sí suponen una modificación, constituye una vulneración del principio de igualdad de trato, lo que constituye un abuso de derecho proscrito por la ley, tal y como se apreció en la sentencia recurrida. Según la STS de 18 de enero de 2007, rec. n.º 1698/2000, entre otras muchas, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, que es lo que se pretende en este caso.

A idéntica conclusión ha de llegarse respecto de la modificación del bajante ya que no altera la función del mismo ni supone mayor perjuicio estético que el causado por otros vecinos que han tendido cables o realizado actuaciones que inciden en la estética exterior del edificio. Por esta razón tampoco procede la estimación del segundo motivo de recurso formulado como error en la valoración de la prueba atendido el hecho probado de que la modificación del hueco de la ventana no afecta a la estructura ni a la seguridad del edificio, ni la apertura de huecos para las instalaciones, como resulta de la pericial aportada por la parte demandada y, existen otros muchos propietarios que han modificado el tipo de ventana o el hueco de luz, o han tendido cables o modificado el aspecto exterior de los elementos comunes, siendo situaciones similares a la del caso objeto de enjuiciamiento sin que exista motivo para el trato desigual que se pretende por la Comunidad”. Es por lo antedicho que la comunidad deberá oponerse categóricamente a la primera alteración del elemento común, pues de no hacerlo quizás no pueda impedir las que ulteriormente lleguen a producirse.

Señalar, por último, que el derecho de la comunidad a la reposición está sometido, como casi todos los derechos, a un plazo de prescripción, pasado el cual los tribunales deberán denegar lo reclamado por la comunidad. Dicho plazo será de treinta años (ex-art. 1963 CC) o de cinco años (ex-art. 1964 CC), según los casos. A este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 5ª, de fecha 02/10/2019, ponente Doña Susana Pilar Martínez González, referencia El Derecho EDJ 2019/761306 -es de aclarar que aunque en ella se habla, para aquellos casos en que se ejercita una acción personal, de un plazo de quince años, éste plazo se ha visto reducido, merced a un cambio legal habido en relación a tal cuestión, a cinco años- (“la sentencia del mismo Alto Tribunal de 11 de noviembre de 2002 señala:

“……..olvida el Tribunal de instancia que la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real , a la que son aplicables los arts. 1959y1963 del Código Civil”.

En virtud de dicha doctrina jurisprudencial, el plazo de prescripción de una acción que pretenda el reintegro de un bien inmueble o de un elemento común, dirigida contra el directamente causante del despojo o contra el copropietario concreto que personalmente llevó a cabo la apropiación de un elemento común en beneficio propio, tiene un plazo prescriptivo de 30 años al ser de naturaleza real; ahora bien, si la acción que pretende ese reintegro se dirige contra un copropietario que, si bien se beneficia de la apropiación de un elemento común, no lo llevó personalmente a cabo, encontrándose con la situación concreta cuando accedió a la propiedad de la vivienda, la obligación de reintegrar el elemento común sólo se fundamenta en lo prevenido en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que la acción sería entonces de naturaleza personal y el plazo de prescripción es de 15 años; aquí está el error en que incurre la Sentencia apelada.

El mismo plazo de 15 años es el aplicable cuando un copropietario ejecuta obras, ampliaciones, aprovechamientos, etc. en elementos comunes pero de uso privativo, como terrazas, pasillos, etc., aunque en este caso las haya hecho personalmente o se hayan hecho a su orden, pues la obligación de reintegrar se apoya en lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y, en consecuencia, se trataría del ejercicio de una acción personal y no real”.

En definitiva, un propietario no puede alterar, sin autorización de la comunidad de propietarios, ninguno de los elementos comunes del edificio. Si tal cosa sucediese la comunidad de propietarios podrá requerir fehacientemente (por ejemplo, mediante un burofax con acuse de recibo y certificación de contenido) al propietario incumplidor que deshaga su alteración (tal requerimiento no es obligatorio pero considero que es muy aconsejable); si el propietario en cuestión no atiende ese requerimiento, la comunidad debería ponerse en manos de un abogado de cara a que éste interponga la oportuna reclamación judicial. Es muy importante que se actúe de inmediato, sin demora; el transcurso de mucho tiempo puede empujar a otros propietarios, que han visto que nada se hizo respecto de aquélla primera alteración, a actuar de la misma manera, y además podría conllevar dificultades a la hora de articular la prueba necesaria e incluso ser entendido por los tribunales como un consentimiento o aceptación ulterior de una alteración .que en origen fue inconsentida.